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Due Diligence de compliance Anticorrupção

7 minutos para ler

 Due diligence é um dos pilares do compliance qual busca reduzir riscos de  responsabilização e sanções em razão de não conformidades realizadas por terceiros com que a empresa possui relações comerciais, de forma a mapear os riscos envolvidos nas operações societárias.  

As empresas que possuem compromisso ético e adotam políticas de compliance, devem se atentar também às suas relações com terceiros. Para além do compromisso ético, com o advento da Lei Anticorrupção,  a empresa pode ser responsabilizada de forma objetiva por atos ilícitos cometidos por terceiros contra a Administração pública, que tenham, de alguma forma, a beneficiado.  

Por esta razão que os programas de compliance tem as due diligences, garantindo que os terceiros com que se estabelecem relações jurídico-empresariais também se pautem por condutas éticas e íntegras.  

Conceito  

A Due diligence, termo que vem do inglês e significa  “Diligência prévia”, é um processo de análise e avaliação de uma empresa com a qual se pretende criar relações jurídico-empresariais, como formar parceria, aquisição, fusão etc.  

Trata-se de uma análise detalhada da estrutura societária, situação financeira, histórico de práticas comerciais antiéticas ou ilegais, que poderiam expor a empresa contratante a riscos legais, prejudicar sua reputação e/ou levá-la a responder civil e administrativamente por atos ilícitos praticados por este terceiro. O objetivo é entender a estrutura do negócio, quais valores e práticas éticas possui a empresa que será contratada, adquirida etc. 

Dispositivos legais  

No âmbito da legislação Brasileira, a Lei Anticorrupção (Lei nº 12.846/2013) responsabiliza civil e administrativamente, empresas contratantes ou adquirentes que tenham se beneficiado de atos ilícitos cometidos contra a Administração Pública, sendo que o desconhecimento do ato ilícito não exime da responsabilização.  

Antes da referida lei, as empresas raramente respondiam por ilicitudes contra o poder público, alegando ser ato isolado e punindo-se apenas as pessoas pegas nessas atividades. Agora, a empresa responde objetivamente pelos atos ilícitos que lhe trouxeram algum benefício.  

Responsabilidade objetiva significa que é preciso comprovar apenas a conduta e o nexo causal, sem necessidade de provar dolo ou culpa. No caso da Lei Anticorrupção, basta que haja uma conduta lesiva à Administração Pública, e que a empresa tenha se beneficiado. Não é necessário sequer que a empresa tenha conhecimento do ato para poder ser punida.  

As punições vão desde condenações em até 20% do arrecadamento bruto anual, proibição de contratar com órgão públicos, contratação de serviços e até suspensão da atividade nos casos mais graves. 

Logo, para além das razões éticas de se manter relações com empresas íntegras e que adotam programas de conformidade similares, estabelecer due diligences para a contratação com terceiros se torna essencial para evitar o risco de sanções que poderia levar a empresa à ruína.  

Como fazer due diligence: 

O Decreto Nº 8.420, DE 18 DE MARÇO DE 2015, que regulamenta a Lei 12.846/2013, em seu art. 42, ao dispor sobre parâmetros de avaliação de compliance ou programa de integridade, apresenta  em seus incisos III, XII e XIV, as seguintes medidas voltadas a conformação de terceiros:  

  • Padrões de conduta, código de ética e políticas de integridade estendidas, quando necessário, a terceiros, tais como, fornecedores, prestadores de serviço, agentes intermediários e associados; 
  • Diligências apropriadas para contratação e, conforme o caso, supervisão, de terceiros, tais como, fornecedores, prestadores de serviço, agentes intermediários e associados; 
  • Verificação, durante os processos de fusões, aquisições e reestruturações societárias, do cometimento de irregularidades ou ilícitos ou da existência de vulnerabilidades nas pessoas jurídicas envolvidas; 

Do  mesmo modo que um programa de compliance deve ser elaborado levando-se em consideração as particularidades da empresa, como o ramo de atuação, local, porte, complexidade da hierarquia interna etc, a elaboração da due diligence deve ser feita de acordo com cada espécie de relação jurídico.  

É preciso elaborar um procedimento base, a forma como as due diligences serão conduzidas, além de treinar profissionais para elaborá-los. 

As due diligences podem ser feitas através de procedimentos mais simples ou mais complexos, a depender da relação jurídico-empresarial entre a empresa e o terceiro. Isto porque existem terceiros que oferecem baixo risco e outros alto risco para a empresa. Assim, é preciso a elaboração de procedimentos que se adequem a cada caso, evitando se tornar apenas mais uma burocracia e gasto para a empresa 

Assim, primeiramente, é preciso classificar o grau de risco que esse terceiro  oferece, analisando-se, por exemplo:  

  • Área de atuação 
  • Natureza do serviço 
  • Valor do contrato 
  • Existência de contratação com o poder público 
  • Obtenção de licenças importantes 
  • Grau de dependência com terceiros e associações com outros órgãos entidades.  

A partir disso, seleciona-se qual o melhor procedimento de diligência prévia a ser tomado. Dentre os diversos procedimentos a se adotar, pode se citar:  

  • Due Diligence presencial, com visitas à empresa que se quer contratar, adquirir etc. 
  • Análise Documental; 
  • Verificar  se a empresa está inscrita no Cadastro Nacional de Empresas Inidôneas e Suspensas – CEIS e Cadastro Nacional de Empresas Punidas – CNEP 
  • Realizar buscas mais abrangentes e específicas acerca da integridade da empresa objeto da operação societária,  através de softwares de compliance que fazem pesquisa do CNPJ, até mesmo no exterior etc. 
  • Analisar também os sócios e pessoas físicas envolvidas com esse terceiro que tenha conexão com figuras politicamente expostas, com o fim de evitar escândalos que possam abalar a reputação da empresa.   

Como se está lidando com dados de terceiro, é importante se atentar a Lei Geral de Proteção de Dados na elaboração do due diligence, pedindo-se prévia autorização e esclarecendo os motivos e como os dados serão utilizados e armazenados.  

Além disso, é importante prever nos contratos que os terceiros contratados, parceiros venham a aderir com as práticas de compliance da empresa e sejam punidos por não conformidades realizadas.  

Conclusão  

Em resumo, Due Diligence é avaliar se as empresas, pessoas físicas e jurídicas, com quem se está estabelecendo relações jurídicas e comerciais   possuem compromissos éticos e práticas anticorrupção, que garantem a idoneidade desta empresa. Visa uma conexão entre as práticas de compliance da empresa com  a que está se contratando.  

Para além do compromisso ético, ao adotar um compliance a empresa passa a antecipar e agir antes da atuação da autoridade sancionadora. A adoção de Due diligences é essencial para não ser responsabilizado por atos ilícitos de terceiros, e sofrer sanções que podem trazer grandes prejuízos, tanto financeiros, como multas e restrições de mercado, como à reputação da empresa.  

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